第117次常务会议:“一带一路”相关法律问题

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“一带一路”相关法律问题

四川大学教授 李平

(2016年5月3日)
 


  一、“一带一路”的战略意义

  “一带一路”是指“丝绸之路经济带”和“二十一世纪海上丝绸之路”。分别源于习近平主席2013年9月7日在哈萨克斯坦发表重要演讲,首次提出了加强政策沟通、道路联通、贸易畅通、货币流通、民心相通,共同建设“丝绸之路经济带”的战略倡议;2013年10月3日在印度尼西亚国会发表重要演讲时明确提出,中国致力于加强同东盟国家的互联互通建设,愿同东盟国家发展好海洋合作伙伴关系,共同建设“21世纪海上丝绸之路”。历史上,丝绸之路起于秦汉,兴于隋唐,盛于宋元,明初达到顶峰,是连接东西方文明的贸易和文化交流通道,也是中华民族自强于世界民族之林的历史见证。采用古代“丝绸之路”符号,置于中华民族伟大复兴背景,“一带一路”体现了我国发展的战略转型。

  从时间来看,2013年是我国改革开放第35年。再过35年,接近2049年,是中华人民共和国成立一百年。这将是继中国共产党成立一百年时全面建成小康社会这一中国梦的第一个宏伟目标之后,要实现的第二个宏伟目标——把我国建成富强、民主、文明的社会主义现代化国家,实现中华民族伟大复兴。

  从空间来看,“一带”是在陆地。它有三个走向,从中国出发,一是经中亚、俄罗斯到达欧洲;二是经中亚、西亚至波斯湾、地中海;三是中国到东南亚、南亚、印度洋。“一路”是海上丝绸之路,重点方向是两条,一是从中国沿海港口过南海到印度洋,延伸至欧洲;二是从中国沿海港口过南海到南太平洋,带动中亚、西亚、南亚以及东南亚的发展,并且辐射到非洲。这标志着我国发展开始了从引进来到走出去的转型,从与国际接轨到探索共建新轨的转型。

  从影响力来看,“一带一路”联系65个国家,覆盖约占全球63%的44亿人口,经济总量约21万亿美元,占全球的29%。一带一路是横跨欧亚非三大洲的跨区域合作,旨在共同打造政治互信、经济融合、文化包容的利益共同体、命运共同体和责任共同体,给世界和中国都带来了巨大发展机遇。

  二、“一带一路”战略相关法律问题

  “一带一路”不仅要从经济、文化、政治的层面理解,还需要从法律角度加以认识。“一带一路”战略涉及诸多法律制度的适用和法律框架的建设。法律制度是历史、经济、文化、政治等因素的综合反映,法律制度的运用更需要考虑时间、空间、政策等诸多条件。从某种意义上讲,“一带一路”战略能否成功,取决于我们能否充分认识和尊重,正确理解和适用彼此的法律规则,能否共建彼此认同的法律框架。

  我国对外开放三十多年“引进外资”的经验教训,可以成为实施“一带一路”战略“资本输出”的借鉴。外资曾经凭借资本优势、知识优势、技术优势,甚至借助法律方式实施霸权,我作为仲裁员曾经参与处理过相关案件,对此深有体会。随着我国法律逐渐完善,外资的霸权行为受到法律限制。“一带一路”建设,遵循共商、共建、共享原则,实现合作共赢。在此原则下,尊重法律、运用法律,才可持续发展。

  首先,我们需要认识“一带一路”相关法律问题的复杂性。

  第一,法律传统问题。“一带一路”作为一项开放式的合作进程,将欧亚非大陆及附近海洋联接起来,关联沿线60多个国家,这些国家的法律传统涉及大陆法系、英美法系,甚至伊斯兰法系,法律传统的不同意味着彼此的规则不同,出现争端时处理方式不同,如果不清楚其间的规律和要求,将会带来意想不到的法律风险。

  第二,国别法问题。“一带一路”涉及到的60多个国家,每一个国家都有自己的法律体系。在推进“一带一路”建设过程中,将涉及基础设施建设、贸易与投资、能源合作、区域合作、知识产权、劳动用工、环境保护、税收金融等方面诸多领域,但各国由于政治体制、历史文化、法律制度、标准体系的不同,也会面临相同事项不同规则问题,需要查明不同国家的法律规则,并知晓适用要求。

  第三,国际法问题。这主要是多边协议、国际条约、国际惯例在“一带一路”建设中的适用,还涉及到我国东海、南海之海洋权益维护,以及因东道国政府违反投资协定而致使投资者遭受损失,寻求现代国际法救济的机制。比如依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》(《华盛顿公约》)建立的国际投资争端解决中心(简称ICSID)提供的投资争端解决机制,根据《多边投资担保机构公约》(《汉城公约》,《MIGA公约》)建立的会员国之间对投资的非商业性风险予以担保的机制,根据WTO建立的贸易争端解决机制等。

  第四,敏感法律条款问题。“一带一路”战略的主要内容是要开展大规模基础设施国际投资,这无疑会促进沿线国家或地区的基础设施建设获得飞跃式发展。同时也需要处理好一些敏感法律条款,如环境保护条款、劳工标准条款、人权保护条款、知识产权条款等。

  第五,法律冲突解决问题。“一带一路”建设过程中,必然涉及到公司能力、合同效力、侵权判定等具有涉外因素的法律适用冲突,需要按照冲突法规则来处理,这不仅会用到我国的《涉外民事关系法律适用法》,还会用到相关国家的实体法、程序法和冲突法。

  第六,法律发展程度差异问题。“一带一路”沿线国家大多属于新兴经济体及发展中国家,有些国家法律制度并不完善,执法随意性和变化较大,存在不同程度的贸易壁垒和投资障碍,致使企业海外投资风险增加。许多沿线周边国家不是世界贸易组织成员,如哈萨克斯坦、土库曼斯坦、乌兹别克斯坦、阿富汗、阿塞拜疆、巴林、伊朗、伊拉克、黎巴嫩、叙利亚等国家。这些国家的有关法律、政策不受世贸组织关于国际贸易仲裁制度的约束。有的东道国也并不是《承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)的成员国。这就意味着在处理这些国家的投资项目争议的国际仲裁中,即使取得有利于中方的裁决,但在获得东道国法院对这些仲裁裁决的承认和执行方面,仍然有着重大的不确定性因素,从而使得仲裁结果难以落实。

  其次,我们还需要建构“一带一路”法治化基础。

  第一,“一带一路”战略需要建立在法治化的基础之上,这要通过与相关国家和地区签订一系列贸易和投资协定、成立国际组织、制定国际组织章程等法律方式来实现。只有实现法治化,才能确保“一带一路”战略的最终实现和长期、稳定发展。

  第二,“一带一路”战略的法治化,不仅是自身发展的需要,也是中国提升国际规则话语权的需要。目标是构建一个以国际贸易规则、投资规则和争端解决规则为核心内容的、代表21世纪最新国际经济发展成果的国际条约体系。

  第三,充分依靠中国与相关国家和地区签署的既有双边、多边贸易与投资合作机制,融入国际金融法、投资法和贸易法发展的新成果,构建亚洲基础设施投资银行及丝路基金等开发性金融机构的法律规则。

  三、“一带一路”战略实施法律保障中的政府作用

  从“一带一路”战略发布的规划看,国内重点圈定了18个省市区(新疆、陕西、甘肃、宁夏、青海、内蒙古西北6地,黑龙江、吉林、辽宁东北3省,广西、云南、西藏等西南3地,上海、福建、广东、浙江、海南东南5省市,内陆地区则是重庆市),以及发挥港澳台在“一带一路”中的作用。这些地区无疑是重点,但在贸易自由化、投资便利化、信息数据化的今天,任何一地的优势和劣势都是相对的,各地区都有机会获得“一带一路”的红利,需要把握机会,扬长避短,顺势而为。去年省政府第97次常务会议审议通过了《四川省推进“一带一路”建设重点工作(2015-2016)》,明确了七个方面31项工作,符合“一带一路”战略要求与四川实际情况。

  实施“一带一路”战略,要处理好市场和政府的关系,既要发挥好市场配置资源的决定性作用,也要发挥好政府的引导、服务作用。2015年3月,国家发改委、外交部、商务部联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》。11月,司法部印发了《关于司法行政工作服务“一带一路”建设的意见》。从法律方面来看,需要考虑以下工作:

  1.做好政府司法行政服务,切实增强“一带一路”建设法律服务保障。一要努力为提升我国地区经济开放水平提供法律服务。充分发挥公职律师、政府法律顾问的作用,为政府制定有关政策措施提供法律意见,防范法律风险,提高决策水平。二要着力为投资贸易合作提供法律服务。组织律师积极为国际货物贸易、服务贸易、知识产权国际保护等提供法律服务,切实维护中外当事人的合法权益。三要积极为资金融通提供法律服务。引导和鼓励律师积极为亚洲基础设施投资银行、金砖国家开发银行、丝路基金等的筹建、运营,以及深化多边金融合作提供法律服务,切实防范融资风险。四要努力为基础设施重大工程项目建设提供法律服务。组织和引导律师围绕交通、能源、通信等基础设施重大工程、重大项目的立项、招投标等活动,提供法律尽职调查服务,防范投资风险。参与合作工程、项目的谈判、合同文本的起草等,严把合同订立的法律关。五要制定境外投资法律服务规划,变法律服务自发放任为自觉引导。六要积极开展对外法治宣传。向区域内国家介绍我国的法律制度,特别是有关投资、贸易、金融、环保等方面的法律规定,增进国际社会对中国法律制度的了解和认知。为此,建议成立四川省“一带一路”建设法律服务团。

  2.做好政府鼓励对境外投资的指导服务工作。一是要落实2014年国家对境外投资实行由核准管理向备案为主管理的制度,做好企业走出去的政府备案和统计。消除因为没有备案的走出去企业有可能面临欠缺领事保护、违法取得外汇、难以享受双重避税协定好处等风险。二是政府组织法律专业人员对走出去企业进行法律意识和法律能力的培训。三是加强对境外法律相关问题跟踪研判,为企业及时提供法律相关信息。四是尽快建立境外投资法律信息数据库,并加大政府信息公开力度,有效降低走出去企业信息搜寻成本和风险应对成本。

  3.采取专项激励措施,开展对沿线重点国家和境外法律研究,加大对高校培养复合型涉外法律专业人才的支持。

  
  李平教授简介

  李平,四川大学法学院教授、副院长,经济学博士,经济法专业、民商法专业硕士研究生导师。教育部法学学科教学指导委员会委员、中国法学会经济法研究会常务理事,四川省法学会民法、经济法研究会副会长。主要研究领域:竞争法、公司法。在《中国法学》等刊物发表法学论文70余篇,出版《经济法学》、《商法学原理》等著作,成果曾获国家级教学成果二等奖。国务院政府特殊津贴获得者。

责任编辑:张竞