从实例看混合经济改革的难点

四川省律师协会会长 刘守民

（2015年7月22日）

　　案例简介。2003年3月27日中华总公司与以王英（均系化名）为代表的七名自然人签订《协议书》（简称03协议）进行合作。合作包括两个阶段：第一阶段是“关于境外项目的运作”及其相关事宜；第二阶段是“关于中华西南公司的改制重组”。截至案发，改制目标尚未完成。

　　王英等自然人提供的合作条件为：将本方已取得的某境外项目纳入双方合作；项目收取境外业主的美元预付款计入双方合作；七名自然人在该境外项目中投入的前期费用经双方协商认可后列入项目成本。

　　中华总公司提供的合作条件是：将其全资子公司—中华西南公司作为其与自然人进行合作的平台或载体，即：“将项目纳入中华西南公司运作”；“以中华西南公司的名义对外签约、履约，业务运作、资金往来、帐务处理均在中华西南公司进行”；收取的项目预付款应付到中华西南公司帐户，以中华西南公司为受益人的银行信用证、保函亦应开到中华西南公司；在以上条件满足后，“聘任王英女士为中华西南公司总经理、法定代表人”。

　　双方合作的利益分配关系是：该境外“项目的营业收入、业务利润在中华西南公司体现，利润分成按中华西南公司管理制度确定，王英等自然人方在项目业务利润中的分成（包括工资、奖金及项目费用以外的开支）比例为55%”；这意味着中华总公司的利润分配比例是45%。由此，双方约定的第二阶段的改制目标，即将中华西南公司改制成有限责任公司的持股比例同样是55%和45%。

　　在中华西南公司改制重组前，王英等自然人同意将承办的后续项目纳入西南公司，即以后自然人方如果取得新的项目，双方仍依以上合作模式进行合作。

　　合作10年后，因中华西南公司向另一公司支付款项和通过个人卡向员工发放工资、奖金，2013年，王英等人被某区检察院指控涉嫌构成“挪用公款罪”和“私分国有资产罪”。一审法院基于中华总公司和其西南公司的上下级关系、西南公司注册登记的国有企业性质以及王英的法人代表身份来源于总公司的任命等，认定双方合作实现的资产在性质上属于国有资产，王英具有国有企业人员身份，最终以挪用公款和私分国有资产两罪并罚，判处王英有期徒刑6年。

　　案例带有一定的普遍性，反映出的问题值得关注：

　　国有和民营资本混改的协议性质如何认定，平等主体之间的合作关系与国有企业上下级关系有何异同。

　　该案中，中华总公司与王英等七名自然人依据03协议形成了一种平等主体之间、非独立法人、非独立经济实体的合作关系。这种合作关系实质上属于法律上的合伙经营关系，即由不同的平等的民事主体，按照约定相互提供合作条件，进行经营活动并分配所得利润的关系。

　　中华西南公司并非合作主体，也不是因为双方合作所产生的新主体，而是中华总公司提供的其与自然人合作的条件之一，这也是其据以从双方合作中分得45%利润的依据。相信在混改中，国有资本利用现有资源与民营资本进行整合，会成为常态。这就要求对双方合作关系的实质进行定性，避免机械照抄本本记载。检、法两院虽然认同这样的事实基础，但由于没有先例，仍以中华总公司与其西南公司的上下级关系为由，罔顾双方通过平台公司进行合作的平等合同关系，从而差之千里。

　　借助国有平台公司实施合伙经营形成的财产属于什么性质，归属于何方所有。

　　在该案中，中华总公司与王英等自然人的合作，表现为双方按照03协议的约定，各自提供合作条件，开展合作经营，分配项目利润。由此决定了无论在合伙经营过程中形成的财产，还是合伙经营结果上获得的利润，均不能当然定性为国有或者民营性质，归属于合作双方中的任何一方单独享有，而属于双方按照约定共有。对于共有的财产，应由双方共同支配。该案中，实质上是由中华总公司委托王英具体负责管理和经营；在合作结束时则按照约定在双方之间进行分配。

　　混合经济改革的根本问题，其实就是混合发展的财产权归属问题。混合所有制本身就不是单一的所有制形式，应客观承认民营资本的劳动合作成果。如果仅仅因为合作平台公司注册登记的国有性质没有随之变更就想当然认定为财产国有，不免过于简单粗暴。在双方合作过程中，如果其中任何一方对合作财产具有不当行为，也应属于民事争议的法律问题，而不涉及刑事犯罪。即使王英等人存在所谓“挪用”和“私分”行为，也只是民事侵权问题，而不是刑事犯罪，更不是侵犯国有资产的犯罪问题。

　　混合经济改革中民营资本代表的身份如何界定。

　　在该案中，聘任王英担任中华西南公司总经理，是中华总公司基于双方签订的03协议所实施的履约行为，而不是作为国有公司的行政任命、指派或聘任行为。因此，王英并不因为参与合作当然具有国家、国有企业工作人员的主体身份。

　　在03协议签订前，王英等自然人与中华总公司及中华西南公司毫无关系。因此，中华总公司没有、也不可能任命、指派或聘任其担任中华西南公司的总经理、法定代表人。协议签订后，之所以聘任王英为中华西南公司总经理、法定代表人，是因为中华总公司在03协议上明确承诺“聘任王英女士为中华西南公司总经理、法定代表人”，并且该“聘任”不是无条件的，合同约定“在确认境外项目依以上约定纳入中华西南公司并开始运作后，同意聘任王英女士为中华西南公司总经理、法定代表人”。事实也是在满足上述条件后，中华总公司才发放聘任文件。

　　此外，根据03协议约定，王英等自然人在合作期间领取的工资、奖金等并不是基于中华西南公司的总经理或其他职务而由国有公司提供，而是要在双方“项目业务利润的分成比例55%”中扣除。这意味着，虽名为国有公司—中华西南公司的总经理、法定代表人，但却是自己给自己发工资。

　　一审法院认定“王英是在国有公司中从事公务的人员，是国家工作人员”、“国有公司中从事公务的人员”，应该是没有看到混合所有制的本质。前已指出，在双方各自提供合作条件中，中华总公司不仅应提供“中华西南公司”作为合作的平台或载体，而且应“聘任王英女士为中华西南公司的总经理、法定代表人”。在此前提下，王英负责处理的事务并非“国有公司的公务”，而是中华总公司与自然人在03协议中约定的项目合作事务。

　　应着力完善产权平等保护制度。

　　针对本案，中国政法大学教授陈光中、樊崇义、阮齐林、赵旭东，中国人民大学教授陈卫东，北京师范大学刑事法律科学研究院院长赵秉志，清华大学教授张明楷，北京大学教授甘培忠等专家认为，根据03协议，这是一起典型的合伙经营的合作关系，王英的行为只是行使企业自主经营决策权，虽有错但不至于构成犯罪。另一些网评人士则认为，这是混合经济发展中一个“关门打狗”的典型案例。有网友甚至据此认为，混合所有制改革就是一场“鸿门宴”。

　　专家们认为，产权平等保护制度的不完善主要体现在以下方面：一是产权平等保护的前提不明晰，如混改过程中的资本性质、产权法律地位等核心内容尚未从法律上进行细化；二是现有法律和意识偏重保护国有资产，歧视和不平等对待民营资本；三是缺乏第三方服务和外部制衡机制；四是缺乏与混合经济发展相适应的配套救济机制和对违法违规行为的追责制度。从目前来看，发展混合所有制经济的关键是产权平等保护的问题。

　　首先，应进一步明确产权平等保护的前提，如界定资本性质，在法人实体中的产权取得，确认产权法律地位，厘清产权附着的条件和权利、义务与责任。

　　第二，要着重解决产权保护不完善、产权人合法权益被侵犯、现行司法救济途径不完整等问题。全面梳理现有法律中不平等保护的内容，在立法和执法实践中对现行各类产权平等对待，是平等保护的当务之急。

　　第三，要有第三方的专业服务。常年服务于各类企业的法律机构、投资机构、审计评估机构区别于政策制定者和执行者的视野，有利于形成一种客观公正、科学有效的外部制衡机制。

　　第四，国家应承担产权平等保护责任。可建立产权保护基金，对侵权行为实行司法救济和社会公共救济机制，对受到不平等保护的产权主体予以先行赔付；建立专门的产权争议解决机制，如设立产权争议解决调解中心和仲裁中心，对产权争议进行调解或仲裁；还应建立健全对侵害产权等违法违规行为的追责制度。

　　2014年12月29日，最高人民法院发布了《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》，其中要求严格执行刑事法律和相关司法解释，确保非公有制经济主体受到平等刑事保护。




　　刘守民律师简介

　　刘守民，四川省人民政府法律顾问，中共党员，四川致高守民律师事务所首席合伙人、主任、高级律师。专职从事律师工作28年，现任中华全国律师协会副会长、四川省律师协会会长、四川省法学会副会长、四川省政府行政复议委员会委员、成都仲裁委员会委员、成都市政府法律顾问、成都市人大代表和立法专家委员会委员。

　　先后获得首届“全国优秀律师”、“四川省优秀律师”、“成都市十佳律师”、首届“成都市杰出青年卫士”、首届“四川省优秀青年卫士”、首届“成都仲裁委员会优秀仲裁员”等称号，被中华全国律师协会授予“中国律师业特殊贡献奖”。